甘肃省质监局“违法”红头文件凸显了我国食品小作坊监管困局，基层监管部门在无法可依和越权违规间进退维谷
做法传统、生产手段简易的小作坊中出产的食品，在公众每日的食品清单中占据着重要的位置。这些挑动大众味蕾的地方风味，长期以来却处在安全监管的政策真空当中。为了规范小作坊的食品加工制作，保障食品质量安全，甘肃省质监局越过省人大常委会直接制定了《甘肃省生产加工食品小作坊加工许可管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)，对食品小作坊实施“许可证管理”。
许可证管理的办法引发了“红头文件违法”的争议。一些法律专家认为，这份文件的出台缺少上位法依据，是“违法”文件;另一些声音则指出，不能抹杀甘肃省质监局出台该文件的良好意愿。而社会各界意见一致的是，一个简便易行，又能保护群众利益的监管办法应该尽快出台。
许可证管理引发“违法”争议
由甘肃省质监局局长办公会议审议通过的《暂行办法》是一份规范性文件，于2011年3月14日印发并要求甘肃省14个市州质监局遵照执行。
本刊记者仔细阅读发现，这份文件的主旨是以许可证方式管理甘肃省内从事食品加工并用于销售的小作坊。文件明确规定食品加工小作坊必须取得加工食品许可证，否则不得从事食品加工、制作和销售;同时明确了申请许可证的条件、办理程序、证书标识规定、日常管理和监督检查等具体办法。
一些人士向记者反映，甘肃省质监局制定执行的《暂行办法》，设定的行政许可没有上位法的依据，违反了《行政许可法》第十七条“其他规范性文件一律不得设定行政许可”的规定，是违法的红头文件。
甘肃省法制办备案审查处和译审处处长马宝明告诉记者，2011年，《暂行办法》已在该处备案。对于“创设许可”的问题，省法制办也曾接到投诉，并进行过调研，该问题确实存在。
甘肃省质监局的解释是，根据我国《食品安全法》《工业产品生产许可证管理条例》和《甘肃省人民政府办公厅关于加强生产加工食品小作坊和食品摊贩监督管理工作的意见》等法律规范，可将食品小作坊许可管理纳入食品生产许可制范围之内，同时，省级政府出台的行政规章也可设置临时性许可。因此，依据上述法律规范制定的甘肃省质监局规范性文件中出现的行政许可不属于创设许可，而是实施许可。
兰州大学法学副教授邓小兵则认为，我国《食品安全法》第二十九条第三款明确规定食品生产加工小作坊和食品摊贩从事食品生产经营活动，“具体管理办法由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会依照本法制定。”作为行政监管部门，制定规范性文件只能根据地方性法规制定一个执行性、解释性、指导性的办法，不能违反程序，也不能自行创设许可权。
邓小兵说，按照《工业产品生产许可证管理条例》规定，在实行生产许可证制度的工业产品目录里，并没有对食品生产加工小作坊和食品摊贩的许可管理。
西北政法大学行政法学院副院长姬亚平教授表示，甘肃省政府办公厅出台的《甘肃省人民政府办公厅关于加强生产加工食品小作坊和食品摊贩监督管理工作的意见》属规范性文件，不是行政规章，没有设置临时性行政许可的权限，因此也不能作为许可的依据。
“简单套用”还是“务实举措”
质疑甘肃省质监局文件违法的人士认为，政府和公众期望监管部门的监管是在遵守法律法规的前提下，对食品小作坊和摊贩进行有效治理，不能违法监管、违法许可。
“简单引用和套用国家法律法规关于其他生产企业设定行政许可的行政处罚，违反《行政处罚法》设定行政处罚;而且设定的行政许可有效期为3年，比《行政许可法》允许省级人民政府可以设定临时性行政许可一年的期限还要长。这份文件的问题也太多了。”一位不愿透露姓名的法律工作者说。
不过明知这份文件有问题，却仍有不少人对此表示肯定和赞许。在中国质监工作者交流非常活跃的“中国质量热讯”论坛，甘肃省质监局的这份文件成为全国各地质监人士热议的话题。网民“zgzl”说，“直接越过《食品安全法》的漫长陷阱，甘肃省(质监)局的做法务实。”
在论坛的讨论中，记者发现，众多质监系统内部人士都表示赞同，甚至有人表示“即便违反了《立法法》的规定，甘肃省局的果断也是正确的，各省局应该群起而效。没有规矩不成方圆，现在没有小作坊管理规定却要管理好小作坊，太混乱了。”
采访中，马宝明和姬亚平也认为，即便是在法律法规的理解和适用上出现了偏差，也不能抹杀甘肃省质监局出台该文件的良好意愿和善意初衷。
而在实际执行操作过程中，据记者调查，这份《暂行办法》对于食品小作坊的监管给甘肃省各市州质监部门，尤其是区县质监执法人员带来不少困惑，让他们进退两难。
“省局的文件，我们必须执行，但是给小作坊发许可证管理的办法还真不好认真。如果真的照文件执行，人家要是打官司告我们，我们肯定输。”一位市州质监局工作人员对记者如是说。
兰州市质监局食品处处长华英向记者介绍，兰州市一共有97家食品生产加工小作坊，质监局还是采用签订责任书、巡查等以前的监管模式管理，目前还没有发放许可证。
“现在行政监管必须依法办事、依法执政，兰州作为甘肃省会城市，整个社会法律意识都很强，政府部门更要守法。”华英说。
执行文件比较坚决的张掖市质监局，全市已经动态发放了100多张许可证。张掖市质监局食品科科长李小龙坦言，作为基层监管部门，执行上级文件是职责，文件本身的合法性应由规则的制定者去关注。
“管比不管好。以前没规定不规范，政策真空让我们基层的监管有心无力，各部门还有推诿扯皮的情况。现在不管是哪个部门出台规定，操作有了依据，也有人管了，这对基层比较管用。”张掖市质监局甘州区分局食品科科长杨学荣说。
不过也有人对这个办法的效力不认可。一些质监系统人士认为，办理许可证“和办QS(质量安全认证)差不多的手续，你叫农民搞个质量手册，画个布局图，建个实验室，再去学检验，纯粹是乱弹琴，没有几个小作坊能办证。”
“若真依此执行，90%的小作坊都通不过。对小作坊绝不能参照获证企业的方式去监管，行不通。”上述人士表示。
“保卫舌尖上的安全”
需要什么样的规矩
不管指责还是叫好，公众和质监部门对众多小作坊食品安全的关注和担忧是一致的，对监管存在盲点和难题的判断也是一致的。业内人士和专家表示，无论如何，监管食品小作坊都急需一个法律规范。
根据2009年6月1日起施行的《食品安全法》，目前我国对食品行业实行分段监管，分别由农业、质监、工商、食药等行政管理部门负责。对食品小作坊和摊贩，因情况复杂，工艺传统，方式简单，销售有较强地方性，因而规定，食品生产加工小作坊和食品摊贩，“有关部门应当对其加强监督管理，具体管理办法由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会依照本法制定。”
但目前全国针对食品小作坊和摊贩的地方条例鲜有出台。公开资料显示，只有宁夏、上海和浙江三省区市出台了相关管理条例。
而各地食品小作坊并没有因此停歇，每天都有大量的群众购买和食用小作坊生产加工的产品，其卫生质量关乎公众的健康安全。
甘肃省质量技术监督局食品安全监督管理处处长何生荣告诉记者，甘肃省约有3000家食品生产加工小作坊，一直以来都缺乏有效的监管手段。质监系统曾有过食品加工小作坊“承诺书”制度，这一制度在2010年废止。废止后，食品加工小作坊监管手段成为空白。其后，全国虽有不少地区出台了意在厘清部门监管职责的管理办法，但多因缺乏强制措施而致监管乏力。经多次研究讨论和借鉴比对，也为了简便程序，才出台了这一以“许可制管理”为核心的《暂行办法》。
“不管怎么样，要想办法、负责任地把这些小作坊管起来。”何生荣说。
记者在甘肃省法制办的网站上看到，《甘肃省食品小作坊和食品摊贩质量安全监督管理条例(征求意见稿)》已于今年2月12日开始面向社会公开征求意见。马宝明表示，通过对这一文件的审查，他们也意识到了为食品加工小作坊制定地方性法规的紧迫性，并已启动相关程序。
对于食品加工小作坊管理的地方性条例中应涉及的具体内容，相关专家和业内人士提出，要鼓励食品加工小作坊的合法经营，放开准入关，完善县一级技术检验机构力量，加强食品安全巡查监管，控制住小作坊生产的“关键项”，如食品生产链上游规模化生产的原料、添加物，以及基础环境、从业人员、生产作业规范等。
尤其是生产作业规范，应在充分保障食品安全的前提下，突出简明易行，经济合理，让小作坊业主的操作方便可行，风险可控。“小作坊的质量安全提高不在于复杂的检验标准，而在于推行简明易行的生产作业标准。要突出技术标准的准法规作用，从稳、从简、从易，抓住要点、经济合理。否则，立法越高深，就越脱离实际，劳民伤财，对安全反而没有实际的好处。”
此外，业内人士建议，食品小作坊和摊贩是数量最大的食品生产载体，国家应该尽快承认其合法地位，认可它们的简单有效的发展模式。同时，食品小作坊要真正建立退出机制，损害群众利益的生产经营者该如何退出、哪个部门来决定、哪个部门来执行，应在法规中重点明确。(梁强王博)
